Re: Sent Cons Stato Sez V n.870/07

On 10 Oct 2008 11:43:58 "Eduard" wrote:

>qualcuno di voi ha per caso la sentenza in oggetto del Consiglio di Stato?
>Sezione V^ n.870/2008 o 870/2007   comunque del giorno  20/11/2007.
>La sentenza riguarda i pubblici spettacoli e la tutela del pubblico decoro.

 Ciao, Mario

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Reg.Sent. N.870/08 - n.8027 Reg.Ric. Anno 2001

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

Sezione Quinta
 
ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8027 del 2001, proposto dal Comune di Porto di 
Recanati, rappresentato e difeso dagli avv.ti  Sergio Del Vecchio e Ranieri 
Felici, elettivamente domiciliato presso  il primo in Roma, viale Angelico 38

contro

il sig. Marco Massaccesi, quale rappresentante della BRANDO s.r.l., 
rappresentato e difeso dall'avv. Patrizia Niccolaini, elettivamente
domiciliato presso l'avv. Costanza Acciai in Roma, via Filippo Corridoni 7,
e il Ministero dell'interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale
dello Stato, nei cui uffici e` domiciliato per legge in Roma, via dei
Portoghesi 12

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche 26 
maggio 2001 n. 621, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate come
in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 novembre 2007 il consigliere Marzio 
Branca,  e udito l'avv. A. Del Vecchio per delega di S. Del Vecchio,
Niccolaini e Varone.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. Marco Massaccesi, quale legale rappresentante della BRANDO s.r.l., 
gerente un pubblico esercizio di discoteca, ha proposto dinanzi al TAR 
Marche tre ricorsi (nn.862 e 1000 del 1999 e n.970 del 2000) per
l'annullamento:
a) (ric. n. 862/99) del provvedimento in data 22.9.1999 n.137/99 con cui il 
Sindaco di Porto Recanati ha ordinato l'immediata sospensione per mesi tre di
ogni e qualsiasi attivita` nel locale d'esercizio pubblico di cui al numero
civico 22 di Viale Europa;
b) (ric. n. 1000/99) del provvedimento in data 4.10.1999 prot. n.15540, a 
firma del responsabile del Servizio Commercio del Comune di Porto Recanati, 
avente ad oggetto oMancato accoglimento di istanza di rilascio licenza per lo 
svolgimento dei trattenimenti danzantio
- del provvedimento del Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Macerata in 
data 7.10.1999 prot. n.14613, con il quale si comunica che il certificato di 
prevenzione incendi rilasciato il 6.11.1998 alla societa` oNausicaao perde la 
sua validita`;
- del provvedimento in data 11.10.1999 n.147 con cui il Sindaco di Porto 
Recanati ha disposto la revoca dell'agibilita` dei locali relativa all'attivita`
di
discoteca in Viale Europa n.22 ed ha sospeso, conseguentemente, l'efficacia
dell'autorizzazione per l'esercizio di attivita` di discoteca con annessa
somministrazione di bevande rilasciata originariamente a favore della 
discoteca oIl Bagarinoo di Pappalardo Giovanni, dando atto che l'analoga
attivita` in capo alla subentrata s.r.l. oBrandoo di Massaccesi Marco non potra` 
essere autorizzata nei medesini locali fino a quando non saranno adempiute le 
prescrizioni di cui al provvedimento del Comando Provinciale Vigili del 
Fuoco di Macerata in data 7.10.1999 prot. n.14613;
c) (ric. n. 970/2000) del provvedimento 11.8.2000 n.104 con cui il Sindaco di 
Porto Recanati ha ordinato la sospensione temporanea per complessivi giorni 
17, a decorrere dall'1.9.2000, delle licenze rilasciate al sig. Marco Massaccesi,
in qualita` di legale rappresentante della s.r.l. oBrandoo, per l'esercizio
dell'attivita` di somministrazione di bevande e lo svolgimento di trattenimenti
danzanti presso il locale d'uso pubblico denominato oTutta Tuao, ubicato in
Porto Recanati al Viale Europa n.22;
- del provvedimento 1.9.2000 con cui il Sindaco di Porto Recanati ha disposto 
l'archiviazione della procedura avviata dal verbale della Polizia di Stato
19.4.2000 n.112, ferma restando la validita` dell'ordinanza 11.8.2000 n.104;
- di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, e per la  condanna del 
Comune di Porto Recanati al risarcimento del danno arrecato dai 
provvedimenti impugnati.
Il TAR Marche, riuniti i ricorsi, ha accolto il n. 862 del 1999 e il n. 970 del 
2000, e ha dichiarato improcedibile il ricorso n. 1000 del 1999.
La sentenza inoltre ha affermato il diritto del ricorrente al risarcimento del 
danno a carico del Comune di Porto di Recanati, dettando disposizioni per la 
quantificazione dell'importo dovuto.
Il Comune medesimo e` stato anche condannato alla rifusione delle spese di 
lite nella misura di L. 5.000.000.
Il Comune di Porto di Recanati ha proposto appello chiedendo la riforma della 
sentenza, previa sospensione dell'efficacia.
Il sig. Massaccesi si e` costituito in giudizio per resistere al gravame, ed ha 
proposto altresi` appello incidentale avverso la declaratoria di
improcedibilita` 
del ricorso n. 1000 del 1999 e le modalita` stabilite per la quantificazione del 
risarcimento del danno.
Si e` costituito in giudizio il Ministero dell'interno per resistere all'appello
incidentale.
Con ordinanza 28 agosto 2001 n. 4914 la Sezione ha accolto la domanda 
cautelare avanzata dal Comune.
Alla pubblica udienza del 2007 la causa e` stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come riferito nel cenno dei fatti, l'appello del Comune di Porto di Recanati e`
volto alla riforma della sentenza con la quale il TAR delle Marche ha 
annullato due distinti provvedimenti sindacali di sospensione dell'attivita` a
carico del soggetto gestore della discoteca sita nel territorio del detto Comune 
viale Europa 22, in applicazione dell'art.100 del R.D. 18 giugno 1931, n.773,
a norma del quale il Questore (ora il Sindaco, sotto la vigilanza del Prefetto, 
ex art.19 del D.P.R. 24 luglio 1977, n.616) puo` sospendere la licenza di un 
esercizio che costituisca, fra l'altro, oun pericolo per l'ordine pubblico,
per la moralita` pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadinio.
Secondo i primi giudici il Comune si sarebbe erroneamente fondato, quanto al 
primo provvedimento, sull'accertamento effettuato, a seguito di sopralluogo
nel locale, in data 20.9.1999 dal Nucleo Operativo e Radiomobile della 
Compagnia di Civitanova Marche dell'Arma dei Carabinieri, dovendo
escludersi che quanto accertato dai Carabinieri costituisse un gravissimo 
pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblica, in una zona ad alta densita`
abitativa.
Il TAR ha cosi` motivato:
-In disparte la questione della correttezza della definizione della zona
come oad alta densita` abitativao, il Collegio considera che dalla citata 
segnalazione dei Carabinieri si evince soltanto che all'interno del locale si
esibivano cubiste in costume, mentre non e` affatto affermato un 
coinvolgimento attivo degli avventori nello spettacolo, e tantomeno e` stato 
acclarato che in una sala prive` si poteva assistere a spettacoli a luci rosse.
Ben vero che nella suddetta segnalazione si afferma anche che alcune
cubiste venivano opalpateo dagli avventori; peraltro, in mancanza di 
qualsiasi specificazione in merito alla natura di tali palpeggiamenti (nel 
verbale dei Carabinieri non si precisa, infatti, se si trattasse di toccamenti 
direttamente attinenti alla sfera sessuale o comunque costituenti atti osceni; 
tanto deve pero` escludersi anche alla luce del decreto d'archiviazione emesso
dal G.I.P. presso il Tribunale di Macerata in data 30.5.2000, relativo anche 
ai fatti oggetto della segnalazione del 20.9.1999) non puo` affermarsi che gli 
stessi integrassero atti contrari alla pubblica decenza.
Alla luce di quanto sopra, e avuto riguardo alla circostanza che nel locale
non era consentito l'accesso ai minori di diciotto anni, ritiene il Tribunale che
le attivita` accertate dai Carabinieri nella suddetta segnalazione non potessero 
integrare un pericolo per l'ordine pubblico, per la moralita` pubblica e il buon
costume o per la sicurezza dei cittadini, ai sensi dell'art.100 del R.D. 18
giugno 1931, n.773, sicche` l'atto impugnato e` da valutare illegittimo anche
sotto tale profilo.
Anche nei confronti del secondo periodo di sospensione il TAR ha ritenuto 
fondate ed assorbenti le censure di violazione e falsa applicazione dell'art.100
del R.D. 18 giu-gno 1931, n.773 e d'eccesso di potere per inesistenza assoluta
dei presupposti, cosi` motivando:
-Gli atti impugnati sono fondati sull'accertamento effettuato dalla Polizia
Giudiziaria di Macerata, di cui al verbale prot.n.112/00 del 19.4.2000; sulla 
base di tale verbale il Sindaco di Porto Recanati ha ritenuto che quanto 
acclarato dalla Polizia Giudiziaria integrasse un grave pericolo per la 
moralita` pubblica, in ragione dello svolgimento di uno spettacolo erotico 
denominato olesbo showo e della circostanza che nel corso dell'esibizione di
alcune ballerine gli spettatori inserivano nel perizoma delle medesime fac-
simili di monete o... che consentono un toccamento anomalo dell'artista e
comunque un rapporto non consentito fra lo spettatore e la ballerina in 
quanto il perizoma non costituisce una protezione dall'invadenza dello
spettatore nel momento in cui colloca in esso la monetao.
4.1.- In disparte la considerazione u di per se` non decisiva u che il 
procedimento penale instaurato a seguito del suddetto verbale (per il reato di 
cui all'art.528 c.p.) e` stato archiviato con decreto del G.I.P. presso il
Tribunale di Macerata in data 30.5.2000, osserva il Collegio che i 
provvedimenti impugnati sono viziati da un evidente travisamento dei 
presupposti di fatto, poiche` il Sindaco ritiene accertate (e pone a base della 
misura sanzionatoria assunta) circostanze che non risultano verificate dalla 
Polizia Giudiziaria.
Nel verbale della P.G. ci si limita infatti ad affermare che le ballerine
consentivano agli avventori d'infilare nel perizoma delle banconote (e non
delle monete; la differenza non e` irrilevante) fac-simile da un dollaro,
senza fare alcuna menzione di toccamenti anomali; il Sindaco perviene, invece,
all'autonoma e personale deduzione che l'inse-rimento della moneta (recte:
della banconota) consente oun toccamento anomalo dell'artista e comunque
un rapporto non consentito fra lo spettatore e la ballerina in quanto il 
perizoma non costituisce una protezione dall'invadenza dello spettatore, nel
momento in cui colloca in esso la monetao.
4.2.- In secondo luogo (e senza volersi sostituire all'Autorita` amministrativa
nella valutazione delle circostanze di fatto, ma limitandosi al controllo che 
tale valutazione non sia irragionevole od inficiata da vizi logici) ritiene il 
Collegio che quanto accertato dalla Polizia Giudiziaria non possa costituire, 
ictu oculi, uno spettacolo osceno o contrario alla pubblica decenza e quindi 
non possa arrecare pregiudizio al buon costume ed alla moralita` pubblica, ai 
sensi dell'art.100 del R.D. n.773 del 1931.
Come infatti insegna la Suprema Corte (Cass.Pen., sez.III, 19 ottobre
1985, Staller) ai fini dell'indagine sul comune sentimento del pudore assume
rilevanza il pensare e sentire dell'intera comunita` nazionale; e la recente
evoluzione del costume nel nostro Paese considera del tutto normale che 
ragazze succintamente vestite si esibiscano nelle discoteche e che in molti 
locali vengono eseguite danze di tipo erotico (olap-danceo, olesbo-showo, 
ecc.) e giochi sul tipo di quello in argomento, avente ad oggetto l'inserimento
di fac-simili di banconote nello slip o perizoma delle ballerine, i quali 
possono essere veduti da tutti persino in televisione (per non parlare delle 
scene di nudo anche integrale e dei rapporti sessuali che vengono 
continuamente propinati agli spettatori con il mezzo televisivo, anche in ore in 
cui possono assistervi i minori) senza che nessuna Autorita` giudiziaria o 
amministrativa abbia contestato alcunche`.
In considerazione di quanto sopra, ed avuto riguardo alla circostanza che
l'accesso nel locale era vietato ai minori di anni 18, il Collegio ritiene che i
fatti accertati dalla Polizia Giudiziaria nel piu` volte citato verbale 
prot.n.112/00 del 19.4.2000 non possano integrare un ograve ed accertato 
pericolo alla moralita` pubblicao, come era stato invece ritenuto dal Sindaco, 
sicche` il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti 
con esso impugnati.
Nei confronti di tali motivazioni il Comune appellante ha svolto una articolata 
censura con la quale ha posto in evidenza come dagli atti di accertamento 
posti a fondamento dei provvedimenti impugnati risultasse ben chiaro che nel 
locale in questione si svolgessero spettacoli ed attivita` pericolose per la 
pubblica moralita`.
La tesi dell'appellante va condivisa.
Il TAR, infatti, come si e` visto, senza poter contestare il opalpeggiamentoo 
delle cubiste da parte degli avventori, accertato da personale militare in abiti 
civili, ha ritenuto decisivo che il rapporto dei carabinieri fosse privo odi 
qualsiasi specificazione in merito alla natura di tali palpeggiamentio, non 
essendosi precisato ose si trattasse di toccamenti direttamente attinenti alla 
sfera sessuale o comunque costituenti atti oscenio.
Con riguardo al verbale della polizia giudiziaria, il TAR ha rilevato che lo 
stesso: o si limita infatti ad affermare che le ballerine consentivano agli 
avventori d'infilare nel perizoma delle banconote (e non delle monete; la
differenza non e` irrilevante) fac-simile da un dollaro, senza fare alcuna 
menzione di toccamenti anomalio.
Il Collegio e` dell'avviso che quanto verificato dalle Forze dell'ordine, in
atti pubblici facenti fede fino a querela di falso, non richiedesse ulteriori
approfondimenti e che la descrizione dei fatti fosse estremamente eloquente 
sul tipo di spettacolo offerto e di attivita` praticate nel locale.
Ne` tale conclusione puo` ritenersi contraddetta dalla circostanza che il 
procedimento penale avviato nei confronti dell'appellato, indagato per il reato
di cui all'art. 528 c.p., sia stato archiviato. La richiesta di archiviazione
afferma il fatto che oera del tutto chiaro al pubblico che all'interno del locale
vi sarebbero state rappresentazioni hard di vario genere (cosa resa del resto 
abbastanza palese anche dall'insegna stessa del locale)o. Il magistrato
penale, dunque, lungi dal negare la materialita` dei fatti, ha escluso la 
punibilita` del comportamento in quanto inidoneo a recare offesa al pudore di 
persone che volontariamente intendono assistere agli spettacoli in questione, e 
cio` in applicazione estensiva del principio fissato dalla legge n. 355 del 1975 
che esonera da responsabilita` i rivenditori di pubblicazioni oscene.
La sentenza impugnata, pertanto, risulta erronea nella parte in cui esclude il 
presupposto di fatto su cui si sono basati i provvedimenti impugnati.
Ma l'avviso dei primi giudici neppure e` condivisibile nelle proposizioni sulla
pretesa irragionevolezza dell'apprezzamento discrezionale  con il quale il
Comune ha ritenuto la sussistenza nella specie del pericolo per la moralita` 
pubblica.
Secondo la sentenza appellata, il comune senso del pudore e la moralita` 
sessuale del Paese hanno subito importanti mutamenti, di cui sono 
testimonianza manifestazioni e spettacoli, anche televisivi, e cio` imporrebbe 
all'Amministrazione di considerare odel tutto normaleo spettacoli ed attivita`
del tipo qui in contestazione. 
A tale riguardo va pero` osservato che un qualche profilo di irragionevolezza 
della valutazione dell'Amministrazione avrebbe potuto ravvisarsi se si fosse
provato che nel locale  si svolgevano soltanto comuni esibizioni di ballerine, 
sia pure in numeri di intonazione erotica, ma rispetto ai quali il frequentatore 
del locale conservava il ruolo di spettatore; lo stesso giudizio di vistosa 
illogicita`, invece, non puo` esprimersi alla stregua dei fatti accertati,
consistenti 
nella promozione del coinvolgimento dello spettatore in gesti e 
comportamenti afferenti alla sfera sessuale, che non e` interesse della 
collettivita` sottrarre ad un giusto  costume di riserbo e di rispetto.
L'appello va dunque accolto, e la conseguente riforma della sentenza
impugnata investe anche il capo relativo alla  condanna del Comune al 
risarcimento del danno ed alle spese del giudizio di primo grado.
La parte appellata ha proposto appello incidentale  avverso la statuizione 
relativa alla improcedibilita` del ricorso n. 1000 del 1999, con il quale si era 
chiesto l'annullamento dei provvedimenti del Comune di Porto Recanati in
data 4.10.1999 e 11 ottobre 1999 concernenti, rispettivamente, il mancato 
accoglimento dell'istanza di rilascio della licenza per lo svolgimento di
trattenimenti danzanti e la revoca dell'agibilita` dei locali, nonche` il
provvedimento del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Macerata in 
data 7.10.1999 prot. n.14613, con il quale e` stato comunicato che il
certificato 
di prevenzione incendi rilasciato il 6.11.1998 alla societa` Nausicaa perde la
sua validita`.
Il TAR ha ravvisato la sopravvenuta carenza d'interesse, stante l'intervenuta
revoca degli atti impugnati, la quale esclude che il ricorrente possa conseguire 
alcun vantaggio dalla prosecuzione del giudizio.
L'appellante ha dedotto che l'interesse alla pronuncia nel merito della
domanda doveva ritenersi persistente anche a seguito dell'annullamento in
autotutela degli atti impugnati, potendo derivare dall'accoglimento delle
censure il ristoro dei danni subiti nel periodo di chiusura del locale.
La tesi dell'appellante incidentale, pur condivisibile in linea teorica,
non puo` condurre all'accoglimento del gravame.
Va tenuto presente che la sentenza impugnata (pag. 16) reca la seguente 
affermazione: oNessun illecito esercizio della funzione pubblica e` invece 
ravvisabile in relazione ai provvedimenti impugnati con il ricorso n.1000 del 
1999 (poi revocati dal Comune di Porto Recanati, con conseguente 
declaratoria d'improcedibilita` del ricorso) poiche` la chiusura del locale
risulta comunque giustificata da alcune difformita` alle norme di prevenzione
incendi riscontrate dal Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Macerata,
alle quali il gestore del locale ha successivamente posto rimedio.o.
E' agevole notare che, ad onta della dichiarazione di improcedibilita` del
ricorso n. 1000 del 1999, i primi giudici hanno pronunciato la sostanziale 
infondatezza del gravame, ma le riferite proposizioni non sono state oggetto
di contestazione da parte dell'appellante, che si e` limitato a sostenere il
proprio interesse ad una pronuncia nel merito.
L'appello incidentale, dunque, va rigettato.
Sussistono, tuttavia, valide ragioni per disporre la compensazione tra le
parti delle spese di lite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l'appello in epigrafe, e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata,
rigetta i ricorsi di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorita` Amministrativa.
Cosi` deciso in Roma, nella  camera di consiglio del 20 novembre 2007 con 
l'intervento dei magistrati:
Emidio Frascione Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Aniello Cerreto Consigliere
L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE 
F.to Marzio Branca   F.to Emidio Frascione  
 
IL SEGRETARIO
F.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
04/03/08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale

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