L'O.B.O ou « la vente à soi même »

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Introduction : Dans ces périodes de turbulences financières, résultat de
l'explosion 
des Subprimes et de la crise de confiance qui en résulte entre les 
institutions financières, liées aussi à la bulle créée par les surenchères 
de certains fonds d'investissements dans des montages d'opération de L.B.O 
(Leverage Buy Out), la technique de l'O.B.O (Owner Buy Out) suscite d'emblée 
la méfiance du juriste.  Ce montage ne manque pourtant pas d'intérêt pour 
autant qu'on en maîtrise les dangers. Il convient donc de le présenter avant 
d'attirer l'attention des chefs d'entreprises sur les risques qu'il peut 
entraîner.

I. Présentation de l'O.B.O
A. Description du montage

L'O.B.O est une variété de L.B.O utilisant le même principe de l'effet de 
levier juridico-financier par la création d'une société holding de reprise, 
dont le capital est réparti entre le repreneur et une structure de capital 
investissement, et qui s'endette  pour procéder au rachat de la « cible ». 
La différence avec un L.B.O classique est qu'ici c'est le propriétaire de la 
« cible » (Owner) qui joue le rôle de repreneur de sa propre société. S'il 
contrôle le holding de reprise (sachant qu'il peut aussi y être 
minoritaire), il se vend donc en quelque sorte à lui-même (par holding 
interposé) la société dont il était déjà propriétaire.

Il reçoit consécutivement le prix de vente et continue à contrôler, via le 
holding de reprise, sa société, laquelle, par le biais des dividendes qu'elle 
versera au holding de reprise, permettra à ce dernier d'assurer le service 
de sa dette.

En d'autres termes, dans un O.B.O, le chef d'entreprise, tout en ayant vendu 
sa société et en ayant touché le prix de vente, continue à la diriger. Le 
cas échéant, il recrutera un manager professionnel pour l'assister et qu'il 
pourra faire monter en régime dans le capital du holding de reprise, l'O.B.O 
préparant alors un M.B.O (ou L.M.B.O).

Bien sur, le prix de cession dégagera une plus-value pour le chef d'entreprise 
sur laquelle il devra payer de l'impôt sur le revenu (IR) et des 
contributions sociales additionnelles.  Mais le taux applicable sera 
attrayant (sous réserve toutefois de ce qui sera indiqué dans la seconde 
partie) : 18% pour l'IR + 11% pour les contributions sociales 
additionnelles, soit 29 % au total, comme tous cédants de droits sociaux.


B. Intérêts du montage

La problématique à laquelle le dirigeant fondateur d'une PME est souvent 
confronté peut être résumée comme suit :

- Plus de 75 % de la valeur de son patrimoine est constitué par son 
entreprise ;
- Plus de 75 % de la valeur de cette entreprise repose sur la personnalité 
de l'entrepreneur ;
- Plus de 75 % du temps éveillé de l'entrepreneur est consacré à ladite 
entreprise.

La première vertu de l'O.B.O est de lui permettre de rééquilibrer son 
patrimoine en transformant les parts ou actions de sa société en liquidités 
(le prix de vente diminué des 18 % d'IR et des 11% de contributions sociales 
additionnelles).

Le second avantage de ce montage est de permettre au chef d'entreprise de 
préparer, en l'optimisant, la cession ultérieure de l'entreprise à un tiers, 
qui pourra le cas échéant être le manager professionnel qu'il aura recruté 
avec l'accord de la structure de capital investissement qui participe au 
montage (l'O.B.O évoluant alors vers un M.B.O).

Lorsqu'il approche de la cinquantaine, l'entrepreneur commence en effet à
s'interroger 
tant sur sa succession professionnelle que sur le devenir de l'entreprise qu'il 
a créée et qui est son principal actif. En l'absence d'une succession 
naturelle en interne pour poursuivre l'activité, l'entrepreneur n'a pas d'autre 
vraie option que celle de céder son entreprise afin de transformer son 
patrimoine professionnel en patrimoine privé.

Hors, pour être optimisée et lui permettre tout à la fois de transmettre son 
activité à un tiers tout en majorant le retour financier qu'il peut 
légitimement en espérer, il est fortement recommandé de préparer cette 
opération très longtemps à l'avance.

A cet égard, l'expérience nous a montré qu'une transmission réalisée sans 
une étape d'adaptation préalable a peu de chance d'assurer la meilleure 
espérance de gain à l'entrepreneur. Pour cette raison, nous recommandons 
généralement à nos clients de préparer très en amont leur succession et de 
procéder à la transmission de leur entreprise en deux étapes :


- Cette première étape peut prendre la forme d' un O.B.O, qui permettra à
l'entrepreneur 
à la fois de sécuriser une partie de son patrimoine (le prix de vente), d'en 
transmettre le cas échéant une partie à ses enfants et de demeurer aux 
commandes de l'entreprise tout en y accueillant un tiers investisseur qui va 
imposer des règles de fonctionnement différentes et permettre de mieux 
valoriser l'entreprise ;

- Une seconde étape consistant en la vente pure et simple de l'entreprise 
(via la
vente  du holding de reprise une fois l'endettement de ce dernier remboursé) 
à un tiers qui va en prendre les commandes. C'est ce que certains appellent 
la « vente ou double détente ».


Tel que nous l'envisageons et le conseillons à nos clients, l'OBO est l'occasion 
de réaliser les objectifs suivants :


- Diversifier son patrimoine pour mieux le répartir entre patrimoine 
professionnel et patrimoine privé ;
- Transmettre en même temps une fraction de son patrimoine privé (prix de 
vente) à ses enfants en bénéficiant de l'exonération de 151.950 euros par 
enfant et par donateur applicable depuis le 1er janvier 2008 et, le cas 
échéant, à son conjoint en bénéficiant de l'abattement spécifique de 76.988 
euros ;
- Accueillir un investisseur financier dont l'objectif sera, notamment,
d'accompagner 
la société afin d'en optimiser la valorisation à terme ;
- Recruter un manager professionnel dont la mission sera, entre autres, de 
mettre en place des outils de reporting et des procédures adaptés au nouvel 
actionnariat.


Pour aussi séduisant qu'ils paraissent a priori, les intérêts de l'O.B.O ne 
doivent pas conduire à occulter ses risques.


II. Risques de l'O.B.O
Parce qu'il permet au chef d'entreprise de se vendre sa société à lui-même, 
et d'en toucher le prix de vente, un OBO est-il susceptible d'être regardé 
par l'Administration comme constitutif  d'un abus de droit ?

Dans la mesure où le cédant reçoit ce prix de cession, d'une part avec une 
fiscalité favorable (celle des plus-values sur cession de droits sociaux),
d'autre 
part sans payer de charges sociales, la question en réalité est double et 
doit être posée à la fois d'un point de vue fiscal et d'un point de vue 
fiscal que social.

A.     L'abus de droit fiscal

1. Le principe de l'abus de droit fiscal

Ce principe a été rappelé récemment dans ces colonnes (voir G. Gilles 
Amédée-Manesme, La transmission d'entreprise à l'épreuve du nouvel abus de 
droit fiscal, n° 30 de la Newsletter sur la transmission d'entreprise). Une 
opération conclue sous forme d'un contrat ou d'un acte juridique dissimulant 
une réalisation ou un transfert de bénéfice ou de revenu, effectuée 
directement ou par personne ou société interposée, n'est pas opposable à
l'administration 
(article L-64 du Livre des procédures fiscales).

La procédure de répression des abus de droit permet à l'administration de 
restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse.

Ces dispositions, qui supposent une intention de dissimulation, sont 
destinées à déjouer des fraudes ou manouvres ayant pour objet d'éluder l'impôt 
en utilisant des constructions juridiques qui, bien qu'apparemment 
régulières, ne traduisent pas le véritable caractère des opérations 
réalisées.

Elles visent aussi bien des actes à caractère fictif (exemple : location 
fictive destinée à permettre la déduction des charges immobilières) que des 
actes non fictifs recherchant le bénéfice d'une application littérale des 
textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs avec la 
volonté exclusive d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales .

Les dispositions sur l'abus de droit n'interdisent pas à un contribuable, 
lorsqu'il a le choix entre deux solutions légales, de retenir la moins 
onéreuse du point de vue fiscal, du moment que les actes juridiques 
expriment bien les rapports de droit et de fait entre les parties (exemple : 
société préférant recourir au financement par obligations, dont les intérêts 
sont déductibles, plutôt que par augmentation de capital) .

2. L'application à l'O.B.O

En l'espèce, l'administration fiscale, prenant prétexte du fait que
l'entrepreneur 
conserve la gestion de l'entreprise et qu'il contrôle le holding de reprise, 
pourrait être tentée de considérer que la vente a un but exclusivement 
fiscal et qu'elle vise à lui permettre de substituer à la fiscalité qui 
frappe habituellement les revenus d'un chef d'entreprise une fiscalité plus 
favorable, celle des plus-values sur cession de droits sociaux.

Bien sûr la présence capitalistique du tiers investisseur est de nature à 
aider à faire la démonstration que le but de l'opération n'est pas 
exclusivement fiscal mais il est probable que cette seule présence, 
éphémère, soit insuffisante pour écarter tous les risques.

Certes, il n'y a guère de risque que la plus-value soit requalifiée en 
dividendes car, désormais, les plus-values et les dividendes présentent un 
taux d'imposition similaire (18 % majoré de 11 % de contributions sociales 
additionnelles, soit un taux global de 29 %), l'O.B.O, de ce point de vue, 
ne risquant plus, en principe, d'être considérée comme un moyen d'échapper à 
une fiscalité moins favorable.

Mais on ne peut pas exclure que l'administration cherche à requalifier cette 
plus-value en revenus professionnels (par exemple en cherchant à les faire 
rentrer dans la catégorie fourre tout de l'article 92-1 du Code général des 
impôts), taxables au taux de la tranche dans laquelle se trouve le chef
d'entreprise, 
ce qui serait évidemment une hypothèse beaucoup moins favorable.

Tout l'art de l'avocat sera de pousser son client chef d'entreprise à 
prendre les précautions pour que le montage ne soit pas susceptible d'être 
requalifié sur le fondement de l'abus de droit fiscal.  A cet égard, le fait 
que le manager professionnel éventuellement recruté, voire d'autres cadres, 
soient présents dans le capital du holding de reprise est l'une des pistes 
possibles à explorer.


II.    L'abus de droit social
A.     Le principe de l'abus de droit social

L'abus de droit social est apparu en droit positif récemment. L'article 108 
de la loi de financement de la Sécurité Sociale pour 2008, n° 2007-1786 du 
29 décembre 2008, transpose en droit social les règles de l'article L-64 du 
Livre des procédures fiscales rappelées ci-dessus, afin de permettre aux 
organismes gérant la sécurité sociale de requalifier les actes ayant pour 
objectif le non-paiement des charges sociales et de déterminer les 
compléments de rémunération qui n'ont pas été inclus dans l'assiette des 
cotisations.

L'article 108 de la Loi est codifié à l'article L 243-7-2 du Code de la 
sécurité sociale.

En application de ces dispositions, les actes ayant pour objet d'éviter, en 
totalité ou en partie, le paiement des cotisations et contributions sociales 
ne peuvent être opposés aux organismes chargés du recouvrement des 
cotisations du régime général (Urssaf ou caisses générales de sécurité 
sociale dans les départements d'outre-mer).

Sous réserve que l'existence d'un abus de droit soit réellement démontrée, 
ces organismes sont en droit de restituer son véritable caractère à l'opération 
litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées, le litige 
est soumis, à la demande du cotisant ou de l'organisme chargé du 
recouvrement, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de 
droit. Les avis rendus par le comité feront l'objet d'un rapport annuel. Si 
l'organisme ne s'est pas conformé à l'avis du comité, il doit apporter la 
preuve du bien-fondé de sa rectification.

En principe, les dispositions qui précèdent entreront en vigueur à la 
publication de la Loi au Journal officiel ; en pratique, il faudra attendre 
que la mise en place du comité consultatif dont la création est prévue par 
le texte législatif.

B.     L'application à l'O.B.O

Comme l'administration fiscale, l'URSSAF, prenant également prétexte du fait 
que l'entrepreneur conserve la gestion de la société qu'il a vendue et qu'il 
contrôle le holding qui l'a achetée, peut tenter de considérer que la vente 
a un but exclusivement social et qu'elle vise à lui permettre d'échapper aux 
charges sociales qui grèvent habituellement la rémunération d'un dirigeant 
de société.

Il n'existe pour l'heure aucun commentaire publié ni, a fortiori, aucune 
jurisprudence, ce qui ne facilite pas la prévention de ce risque.

Néanmoins, fort de la connaissance des principes applicables en matière 
fiscale, l'avocat devra pousser son client chef d'entreprise à s'entourer 
des précautions nécessaires pour que le montage ne soit pas susceptible d'être 
requalifié sur le fondement de l'abus de droit social. Comme en matière 
fiscale, la composition du tour de table du holding de reprise est sans 
doute l'une des principales pistes pour sécuriser un O.B.O et repousser le 
risque social. Dans cette perspective, devra retenir l'attention l'O.B.O 
préparant un M.B.O, avec montée en régime progressive du management dans le 
capital de ce holding de reprise.


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